Para la ponencia “La autocomposición (smart contracts), los equivalentes jurisdiccionales y la desjudicialización” solicitado por el Prof. Ramiro Bejarano Guzmán
En el marco de las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, organizadas por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, tuve el honor de remitir el relato nacional sobre Smart Contracts y Derecho Procesal.
Agradezco al Prof. Santiago Pereira Campos por encomendame el informe. Si bien no pude asistir, les comparto las respuestas proporcionadas.
Marco conceptual
Por tratarse de un tema emergente y nuevo, resulta necesario dar un marco conceptual dentro del cual se contendrán las respuestas a las preguntas formuladas.
La expresión Smart Contract la acuñó Nick Szabo en 1997[1], y fue delineada de la siguiente forma:
«La idea básica detrás de los Smart Contracts es que muchos tipos de cláusulas contractuales (como garantías, fianzas, delineación de derechos de propiedad, etc.) pueden integrarse en el hardware y el software con los que tratamos, de tal manera que el incumplimiento del contrato sea costoso (si se desea incumplir o que sea imposible) para el infractor.»
Del concepto originario surge que la finalidad inicialmente concebida de los Smart Contracts es la automatización del cumplimiento determinadas cláusulas contractuales. Esto es destacable, dado que una cosa es pretender automatizar determinados aspectos o toda la relación jurídica (en los casos en que ello sea posible); otra cosa es establecer que la automatización es una relación jurídica en sí misma, y otra completamente distinta es que determinado estándar tecnológico constituye una relación jurídica.
Ahora bien, desde que se originó el concepto, hasta su efectiva aplicación, pasaron casi veinte años, puesto que recién se pudo dar una aplicación a esa idea con el nacimiento de Ethereum en 2013 y 2014, puesto que este tipo de programación informática en Ethereum, así como en otras redes que lo utilizan, tienen una aplicación y función mucho más amplia que la potencial automatización de algunos aspectos de relaciones jurídicas. Como dicen los autores ANTONOPOULOS y WOOD[2]:
«En el contexto de Ethereum, el término es en realidad un poco inapropiado, dado que los Smart Contracts de Ethereum no son ni contratos inteligentes ni contratos legales, pero el término se ha mantenido. En este libro, utilizamos el término "contratos inteligentes" para referirnos a programas informáticos inmutables que se ejecutan de forma determinista en el contexto de una máquina virtual de Ethereum como parte del protocolo de red de Ethereum, es decir, en el ordenador mundial descentralizado de Ethereum.»
En consecuencia, no debemos dejarnos llevar por la mera terminología utilizada: contratos inteligentes (de su traducción literal), para asimilarlos al contrato, tal como lo conocemos en el mundo jurídico, esto es, como una de las fuentes de las obligaciones caracterizada por el acuerdo de voluntades.
En Uruguay la definición de contrato la tenemos en el artículo 1247 del Código Civil que establece:
«Contrato es una convención por la cual una parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recíprocamente a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.»
Es necesaria hacer esta distinción previa porque existe demasiada bibliografía que se refiere a los Smart Contracts como contratos escritos en software, así como los contratos tradicionales son escritos por los abogados en papel; desde la perspectiva de este informe, ese es un punto de partida erróneo por muchos aspectos, pero, en primer lugar, porque confunde la figura jurídica con su soporte.
Los Smart Contracts dentro de las redes descentralizadas cumplen la función de tratar automáticamente la información disponible en la red en forma determinista, lo que en el mundo analógico puede significar un sinfín de posibilidades.
Consecuentemente, es factible que la información disponible en una red blockchain puede ser un objeto material sobre el cual recae una relación jurídica nacida de un acuerdo de voluntades y, por lo tanto, su manejo automático puede estar contemplado en ese vínculo ya en la esfera de ejecución del contrato.
El proceso como un vínculo jurídico también, aunque de distinta naturaleza a la contractual (superadas las tesis clásicas que asociaban el proceso al contrato), también puede implicar el tratamiento de información de forma automática y de ser así, ello puede ser implementado mediante esta nueva herramienta tecnológica.
Complementariamente, también puede proceder analizar si alguno de los nuevos modelos de negocio emergentes a consecuencia del despliegue de esta nueva tecnología podría ser enmarcado en algún nuevo tipo de relación convencional innominada. Sin embargo, nada de eso es suficiente para hacer una caracterización general de los Smart Contracts como una nueva forma jurídica de contrato.
Por lo tanto, en esta respuesta se parte de la base que los Smart Contracts no son contratos en Uruguay, así como en ninguna parte donde el concepto jurídico de contrato sea similar al nuestro.
Hechas estas salvedades conceptuales, se procede a responder cada una de las preguntas.
Pregunta:
1.- ¿En su país están legalmente regulados los Smart contracts o contratos inteligentes? En caso positivo, por favor describa brevemente en que ha consistido esa regulación legal.
Respuesta:
En Uruguay no están expresamente regulados los Smart Contracts y se prevé que no exista una regulación específica en el futuro cercano.
En su regulación, Uruguay tiene por finalidad respetar el principio de neutralidad tecnológica, por lo que no es verosímil que se regule expresamente un tipo de programación, puesto que los Smart Contracts no son más que código destinado a ser desplegado y ejecutarse en una red blockchain para tratar de forma automatizada la información allí contenida.
Actualmente, Uruguay tiene tres proyectos de ley relativos a la tecnología blockchain pero que no consideran expresamente los Smart Contracts. Dos de los proyectos no han tenido mayor avance, y el tercero, que fue elaborado por el Banco Central del Uruguay (BCU), cuenta con media sanción; este último es el que se prevé que sea sancionado próximamente, quedando sin efecto los dos anteriores.
El proyecto de ley con media sanción tiene un contenido muy acotado y destinado a dar competencia al BCU para regular determinadas aplicaciones de activos virtuales al sector financiero, prevención del lavado de activos y financiamiento del terrorismo y la previsión de los títulos valores escriturales de registro descentralizado.
Lo que sí puede suceder es que en el futuro se regulen determinados modelos que involucran tratamiento de información en su faceta automatizada, en tal caso, muchas aplicaciones de Smart Contracts puedan quedar cubiertos.
Pregunta:
2.- De qué manera se ha instrumentalizado la resolución de conflictos surgidas en Smart contracts o contratos inteligentes, por ejemplo, los mecanismos Kleros, Codelegit o cualquier otro.
Respuesta:
En Uruguay no han trascendido públicamente casos de aplicación de esas plataformas de resolución de conflictos.
También hay que destacar que esas plataformas no son exclusivamente para la resolución de conflictos que puedan emerger de tratamiento automatizado de la información mediante Smart Contracts, sino que también pretenden aplicarse como mecanismo alternativo para la resolución de conflictos comunes.
Uno de los casos más sonados de aplicación de la plataforma Kleros fue la resolución de una controversia relativa a un contrato de arrendamiento en México[3]. En este caso, no se trató de un Smart Contract, se trató de un contrato de arrendamiento comercial y Kleros no fue el árbitro, sino que figura como la institución administradora del arbitraje. Hubo un árbitro (persona física) designado cuya obligación fue resolver un arbitraje de derecho utilizando la plataforma.
Este caso es muy útil para analizar cómo funciona la plataforma. Por una parte, los tenedores del token no son árbitros como así lo denomina la plataforma, sino que el árbitro es el designado según indicación del contrato, a quien se mandata a usar la plataforma, en definitiva, la plataforma funciona como una especie de jurado que decide sobre los hechos y el árbitro designado decide sobre la aplicación del derecho.
Visto objetivamente esto no es una gran innovación en materia de resolución alternativa de conflictos y tampoco tiene que ver con Smart Contracts. En este caso, los únicos Smart Contracts involucrados son los que tiene la plataforma como forma de funcionamiento, esto es, los involucrados en la emisión de los tokens de los jurados y en su sistema de votación.
Ahora bien, cabe preguntarse si un caso así podría suceder en Uruguay. Podemos decir que en un caso de arrendamiento no es posible, dado que nuestra regulación procesal en materia arrendaticia es demasiado estricta respecto a cómo debe resolverse una controversia en tal materia, pero sí podría suceder con las materias donde es posible pactar el arbitraje.
También, para nosotros es posible pactar el arbitraje tanto por derecho o por equidad, por lo que, si se acuerda en la cláusula compromisoria que el arbitraje es por equidad, ni siquiera habría que tener el paso intermedio de tener un árbitro designado, pudiendo serlo directamente los tenedores del token de la plataforma, siempre y cuando cumplan los requisitos para ser árbitros conforme a la regulación uruguaya. Este último aspecto no es menor, dado que los jurados solamente son identificados mediante un seudónimo en la plataforma.
Un poco diferente es el proyecto Aragon Court[4]. Este proyecto es parte de Aragon una plataforma para facilitar la creación y operación de Decentralized Autonomous Organization (DAOs), por lo que Aragon Court tiene como finalidad ser un mecanismo de resolución de controversias de las organizaciones creadas en sus plataformas. En su descripción se aclara expresamente que está destinada a aquellas disputas que no pueden resolverse mediante Smart Contracts.
Es interesante esta aclaración y merece ser remarcada.
En general se piensa que estas plataformas alternativas de resolución de controversias están destinadas a resolver controversias originadas en el uso de Smart Contracts. Al parecer esta percepción está arraigada en la creencia y encuadre de los Smart Contracts dentro de la categoría contractual del derecho civil o comercial y esto no es así.
Tal como viene de decirse, siempre y cuando la relación jurídica involucre el tratamiento de información contenida o que puede ser agregada por sujetos especialmente designados a una red blockchain, podría, teóricamente, ser delegado en un Smart Contract. Justamente este uso de los Smart Contracts es que haga que ellos mismos sean un mecanismo de resolución de controversias al que las personas se someten desde el primer momento, puesto que, al ser de código abierto, todos pueden consultar las reglas.
Es por esta razón que habría que cambiar la visión y pasar a considerar los Smart Contracts más como un mecanismo de ejecución automática de acuerdos de voluntades offline, o como mecanismos de solución automática de controversias, mediante la ejecución de lo programado, más que como un contrato digital que puede dar origen a controversias luego solucionadas mediante mecanismos alternativos.
Pregunta:
3.- Si no existiere regulación legal, por favor indique si en su país existen equivalentes jurisdiccionales sobre los Smart contracts o contratos equivalentes; en caso positivo, indicar cuáles son y cómo operan.
Respuesta:
Partiendo de la base que los Smart Contracts son una forma de tratamiento automatizado de información dentro de una red, no contratos, la respuesta es que no hay formas jurídicas equivalentes. Sin embargo, hay modelos desplegados con esta tecnología, muchos de los cuales están vinculados a la industria financiera y mercado de valores, que sí se encuentran regulados y, por lo tanto, esos Smart Contracts deberán ser considerados como regulados por ser una herramienta para implementar un modelo regulado.
En primer lugar, cuando estamos frente a los Smart Contracts como forma de tratamiento automatizado de información le será aplicable el régimen de protección de datos personales, así como también, le será aplicable la normativa de protección al consumidor cuando sean utilizados en el marco de una relación de consumo.
Un ejemplo de esto se da cuando se usa el Smart Contract para emitir tokens que van a servir para un programa de fidelización de clientes de un establecimiento comercial, o cuando estos tokens están vinculados a un bien o servicio (el caso más claro es el del gaiming).
Un ejemplo del segundo caso se da cuando determinado proyecto quiere emitir parte de sus acciones o deuda en la forma de tokens; o bien, se ofrecen depósitos con rendimiento usando activos virtuales. En esos casos, los Smart Contracts que se utilizan para esa emisión formarán parte de la implementación de un modelo regulado y que, por tanto, deberá regirse por las normas del mercado de valores y financiero respectivamente.
Otras de las aplicaciones que se han discutido en foros y conferencias que no han pasado de la mera exposición teórica, es la automatización de contratos de trabajo utilizando este tipo de tecnología. En este caso, se puede ver como claramente una cosa la relación de trabajo y otra es la implementación concreta con la tecnología. En el caso de que se utilizaran Smart Contracts para implementar la automatización de determinados aspectos de la relación laboral, todo el estatuto laboral le sería aplicable. En este caso, recordemos que los Smart Contracts solamente pueden tratar automáticamente información que se encuentra en la red, por lo tanto, depende de que se le inyecte la información que debe tratar desde el exterior.
Pregunta:
4.- Cualquier otro aspecto que considere relevante informar sobre este importante tema que esté sucediendo o por suceder en su país.
Respuesta:
Para finalizar, lo más importante para destacar es que en Uruguay es primordial el principio de neutralidad tecnológica por lo que, si en un futuro se emite alguna regulación, no será respecto de los Smart Contracts en general que son un tipo de software que se utiliza en una red de información, sino de aplicaciones concretas que puedan considerarse relevantes.
Por el momento, eso no se está visualizando como relevante, poniéndose el énfasis en la regulación financiera de los activos virtuales, los que para funcionar dependen en gran medida de los Smart Contracts, por lo que desde esa perspectiva sí podrá existir alguna regulación al respecto, tal como existe la regulación de los proveedores de servicios financieros con procesadores de datos, servicios de almacenamiento, etc.
[1] SZABO, Nick. Formalizing and Securing Relationships on Public Networks, First Monday, Volume 2, Number 9 - 1 September 1997. Disponible en: https://journals.uic.edu/ojs/index.php/fm/article/view/548/469 (traducción libre) [2] ANTONOPOULOS, Andreas M., WOOD, Gavin. Mastering Ethereum, Edición actualizada disponible en: https://github.com/ethereumbook/ethereumbook/blob/develop/07smart-contracts-solidity.asciidoc (traducción libre). [3] Mexican Company X v. Mexican Company Y. https://jusmundi.com/en/document/decision/es-mexican-company-x-v-mexican-company-y-laudo-final-friday-27th-november-2020 [4] https://documentation.aragon.org/products/aragon-court/aragon-court
